半岛体育近期笔者代理的某建设工程施工合同纠纷再审案件中，涉及到固定总价合同中，因设计变更导致工程量变化及质量标准变化，当事人就工程量增加部分如何结算产生的争议。就该争议焦点，一审判决和二审判决截然相反。那么，“固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理”必将成为再审的核心争议焦点之一。我们将案件准备过程中的部分内容做如下整理，供各位参考。

　　第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款半岛体育。

　　第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

　　１１、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？

　　建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

　　主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

　　第九条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

　　建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

　　由此可见，如果建设工程施工合同约定了固定总价结算方式，在没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，应该按照合同约定的包干总价格结算工程款，一方当事人请求变更造价的，法院不予支持；但若在原工程总报价说明范围以外对项目进行了调整，承包方因项目调整要求增加工程造价的，对承包方的请求可以支持，且对该增减部分工程款的计算，根据《司法解释》第十六条第二款，当事人不能协商一致的，参照原合同约定的计价方法和标准进行结算。

　　通过查阅和总结大量案例，我们发现：在约定固定总价结算建设工程施工合同纠纷中，若合同对工程设计变更后价款如何结算的问题有约定的，一般法院会支持按照合同约定的方式来结算价款。但某些特殊的情形除外：（１）合同约定设计变更不可调整工程价款（或约定可以调整价款的情形很少，其中不含设计变更）；（２）设计变更导致无法区分合同中约定部分工程内容（即固定总价部分对应的工程内容）和变化部分（即因设计变更等原因导致发生变化部分工程内容）；（３）固定总价合同签订时工程内容（如施工图）尚未或无法确定。具体整理如下：

　　（一）如果固定总价合同中对因设计变更对工程价款调整有约定的，一般按照约定进行结算

　　【案例０１】江苏福世特建设工程有限公司与镇江中煤电子有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，江苏省高级人民法院（２０１６）苏民终１４９号

　　【法院裁判认为】依照双方签订的两份建设工程施工合同的约定，并综合考量双方的辩论意见，一审法院采信鉴定机构的第三种鉴定意见，即按照合同约定标内不调整、标外按照合同以及执行相关文件调整。具体理由如下：首先，依照两份建设工程施工合同第三部分第２３．２条的约定，标内工程的价款为固定总价，该固定总价已经包含施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数。福世特公司所主张的影响工程价款的因素已经包含在该固定总价中，故对福世特公司要求对标内工程进行调整的主张一审法院不予采纳。其次，依照两份建设工程施工合同第三部分第２３．２条的约定，工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。福世特公司在履行合同期间既有中煤公司方的设计变更，也有签证等情形，依照合同约定，因上述情形所发生的工程款应当在固定总价之外另行计取。因此半岛体育，鉴定机构的第三种鉴定意见更符合合同的约定。

　　【案例０２】浙江天业建设有限公司与泰州市新东方房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，浙江省高级人民法院（２０１４）苏民终字第０２４５号

　　【法院裁判认为】因此，通过以上分析，可以证实一期工程实际履行的合同为２００９年５月２８日签订的《建设工程施工合同》，该合同约定的结算方式为固定价合同，而根据一期工程招标文件第（十八）条“造价调整”“本工程采用固定总价合同，合同签订后除第十九条规定的材料价格可以调整外，其余上级调价文件皆不考虑：１、工程价款及工期调整条件：①招标人确认的工程量增减；②招标人确认的设计变更或施工条件变更。２、有效工程变更及工程签证按实调整”。因此，该合同中约定的固定价格应为固定总价，超过合同范围的工程量变更及设计变更部分按实调整，故一审法院采用鉴定意见中的“合同加变更”方式确定天业公司的工程价款并无不当。

　　（二）如果固定总价合同约定设计变更不可调整工程价款（或约定可以调整价款的情形很少，其中不含设计变更），法院会基于公平原则平衡双方利益，对工程量增加部分进行结算

　　【案例０３】中交广州航道局有限公司、广西钢铁集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，广西壮族自治区高级人民法院（２０１８）桂民终１６７号

　　【法院裁判认为】被告主张，本案施工承包合同“固定总价除不可抗力外不再作调整”的约定是本案双方当事人就合同价款不可突破的共同意志，且除合同本身所约定的其它具体情形以外，该固定总价就是“包死价”。也就是说，案涉工程采用总价包干方式结算工程款，即使出现增加工程费的风险，也应由承包人自行承担，而不得“突破”合同的约定向发包人提出增加工程款的请求。

　　《施工承包合同》第一部分协议书第五条明确约定：本工程价款采用固定总价（即总价包干）合同方式招标确定，总价为５７３３００１１８元。固定总价除不可抗力外，不再做调整。本案中的“固定总价合同”是一种较为常见的施工合同形式。实践中“总价包干”合同是指建设单位在招标时提供给投标单位施工图纸和招标文件，投标单位在招标文件范围内依据施工图纸进行预算和报价，中标后，中标单位和业主依据招投标时的各项有效文件签署的总价包干合同。其计价方式一般在招投标阶段就已固定，也应与招投标图纸确定的工程量相对应。施工单位进场施工后，在没有业主出具设计变更或材料变更（包括材料型号，品牌，质地等）的情况下，最终结算价格就是合同价格。但如果在施工过程中发生因设计变更的原因导致实际的施工量增减等因素，如果仍按照固定总价结算会造成利益失衡，亦和双方签订合同时对“总价包干”计算范围的意思表示不符半岛体育。故如合同履行过程中如发生施工图、合同约定的施工内容、施工条件变化的，则总价包干就丧失了包干基础，当事人有权要求调整。

　　本案在实际施工过程中，由于实际水深比原设计图所设计水深尺度大，经原告提出来后，由被告指示，设计单位中交二航院于２００８年９月对施工区域进行水深复测，对复测报告，原被告双方都无异议。设计单位重新设计图纸，原告根据新图纸施工，工程量经鉴定机构鉴定确有增加，原告要求对工程量增加部分按实结算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，应该以实际的工程量来结算工程款。

　　（三）如果设计变更导致无法区分合同中约定部分工程内容（即固定总价部分对应的工程内容）和变化部分（即因设计变更等原因导致发生变化部分工程内容），则法院一般认定为无法根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款，进而很可能突破固定总价对整个工程造价进行结算

　　【案例０４】中国水利水电第九工程局有限公司、张毅建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，贵州省铜仁地区中级人民法院（２０１８）黔０６民终１２８８号

　　【法院裁判认为】合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。据此，适用该解释第二十二条有两个前提条件：其一，没有发生合同修改或变更等情况导致工程量变化；其二，因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程。而本案中，合同约定的总干渠、扫帚湾隧道的设计图进行了重大变更，并且增加了草坪隧道等新增工程，工程量大幅增加，导致无法再区分合同约定部分和变化部分，只能对整个工程造价鉴定。

　　（四）如果固定总价合同签订时工程内容（如施工图）尚未或无法确定，如边设计边施工的，此时合同约定的固定总价很可能被法院认定为属于协商不足的固定总价，因缺乏事实基础并实际导致利益失衡而根据公平原则不予认可，进而对整个工程按照合同履行过程中提交的施工图纸所确定的工程量重新议定工程价格

　　【案例０５】广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司（Ｂ厂）建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院（２０１６）最高法民再１３５号

　　【法院裁判认为】由于本案中双方当事人于２００６年１２月６日签订施工合同时仅有一份简略的《广东坪石发电厂（Ｂ厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，而具体的施工图纸在合同签订后自２００７年５月起至２００９年１１月期间方由坪石电厂向韶关二建公司陆续提交，因此即便韶关二建公司作为专业建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的《广东坪石发电厂（Ｂ厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估，这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的。而《韶关建筑工程造价信息月刊》也可以证明施工过程中建筑主材发生异常涨价、涨幅高达一倍，按照未经充分协商的合同固定价继续履行主材成本大幅攀升的施工合同已缺乏可能，坪石电厂在质证时对此并不否认、仅抗辩应以合同约定固定价格结算，故上述证据可以证明案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。